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十八种典型合同:风险提示及防范策略(其三)
来源:四川中法律师事务所 时间:2019-07-24 10:21:41 人气: 634 浏览字体:『

十八种典型合同:风险提示及防范策略(其三)

 

中国法制出版

本文整理摘录自《合同风险及其防范控制全书》

(江必新主编)

一、买卖合同

1.主体风险

1)伪造主体。这主要体现在法人以及其他组织为当事人订立合同。没有提供法人资格证明;伪造《企业法人营业执照》;虚报注册资本、无实有资金;已歇业或已经被吊销营业执照;等等。

2)假冒主体。在实践中,常表现为假冒知名企业的法定代表人、业务负责人;盗用他人盖好合同专用章的合同纸、介绍信等冒充公司订立合同;擅自刻印他人印章,冒充他人与对方签订合同;等等。

3)借名欺诈。履约能力较差或根本无履约能力的主体通过挂靠一家名气较大的公司或企业从事经营活动,或者采取合营形式以取得大企业名声的便利,从而大肆行骗。

4)代理人资格风险。无权代理,在法律上定性为效力待定的合同,若得不到被代理人的追认,则由行为人承担。代理中的欺诈行为,主要表现为两种情况:一是代理人与第三人恶意串通,损害被代理人的利益;二是被代理人以一些根本不存在的企业、单位作为被代理人签订合同,从而骗取财产。

2.标的物风险

1)国家专有财产,如土地、矿藏、水流、森林、草原、荒地、滩涂等自然资源,铁路、公路、航空、邮电设施、军用设施和物资等。

2)危害人身健康的物品,如毒品、淫秽物品和不符合国家强制质量标准的假冒伪劣产品。

3)未经批准不得买卖的物品,如爆炸物、麻醉品、放射性物质等。

4)金融管制物品,如黄金(通过黄金交易所买卖的除外)、白金以及黄金白金制品。

5)文物。

6)其他实行专卖的物品未经许可不得买卖,如烟草、食盐等。

除上述禁止买卖的标的物外,还应该注意以下两个方面:

1)实行国家强制检验或认证制度的产品只有经过国家强制检验或认证并取得相关证书后才可以上市买卖。

2)在我国签订的国有土地所有权及集体土地的所有权和使用权买卖合同都是无效的。

3.履行风险

1)借口产品质量差而拒付货款;

2)产品质量有问题而故意不告知;

3)在发生多交货时不予通知;

4)在对方履行不符合约定时,不及时采取措施避免或减少损失的发生;

5)出卖方工作人员收货后,出卖人以工作人员非本企业员工为由拒绝支付货款;

6)在签订买卖合同时,欺诈方出示真实的质量较高的样品,而在履行时却代以质量低劣的伪次品;

7)不履行或不完全履行。

4.违约风险。

5.其他风险。

如利用破产进行欺诈,行为人在签订买卖合同前,先注册设立一家公司,然后以该公司名义与相对人签订合同,再将全部财产以合法形式转移到别的公司或个人名下,相对人请求无财产的公司承担责任,其再申请该公司破产,使债权得不到清偿。另外还有利用伪造、变造或有其他瑕疵的信用证、提单等进行欺诈等。

 

二、借款合同

1.主体风险防控

从借款人方面而言:

1)申请借款前,必须认真调查贷款方是否持有中国人民银行颁发的《金融机构法人许可证》或《金融机构营业许可证》,是否经当地的工商行政管理部门核准登记。

2)借款人应提高金融法律意识。借款人申请借款,必须向有贷款业务经营权的金融机构提出。

对贷款人而言:

1)借款人以法人名义申请借款的,应重点是法人的营业执照,看其是否经当地工商行政管理机关核准登记。

2)对具有法人资格,或虽无法人资格但已经主管机关核准登记的其他经济组织和个体工商户的借款申请,应重点审查其借款申请书中填具的“借款用途”是否与其营业执照中核准的经营范围相吻合。除书面核对外,尚需实地调查借款人所主张的“借款用途”是否合理和可行。

3)对法人分支机构或职能部门申请借款的,应区分两种情况进行审查:对法人分支机构或职能部门以自己的名义申请借款的,应当予以拒绝;对法人分支机构或职能部门以法人名义申请借款,应当审查其借款申请是否经法人书面授权。

4)对自然人申请借款的,一方面可以书面审查其居民身份证,另一方面可以通过其所在的组织和单位,调查其个人情况,看其是否具有完全民事行为能力,其借款是否用于合法和正当用途。若审查有以上欠缺,应拒绝其借款申请。

2.保证风险防控

1)保证人的财产是否等于或大于被保证的范围,不能轻信保证人提供的财产数额,而应当认真审查保证人的经营状况和信用程度。

2)用于保证的财产是否是保证人独立的、确定的、合法的财产,如保证人对用于保证的财产是否享有所有权和经营权,该财产是否已作抵押等。

3)用于保证的财产是否是保证人依法有权独立处分的财产,此外,在审查担保财产的基础上,还应当对保证人的经营现状和今后的经营状况,作出大致的评估,以确保借款合同到期时保证人仍具备较好的支付能力。

4)法律、法规明文规定不能做保证人的组织不能做借款合同的保证人。

5)公益事业单位、社会团体不得为保证人。

6)企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。

3.诉讼风险防控

在法律规定的诉讼时效期间内,权利人提出请求的,人民法院就强制义务人履行所承担的义务。而在法定的诉讼时效期间届满之后,权利人行使请求权的,人民法院就不再予以保护。值得注意的是,诉讼时效届满后,义务人虽可拒绝履行其义务,权利人请求权的行使仅发生障碍,权利本身及请求权并不消灭。当事人超过诉讼时效后起诉的,人民法院应当受理。受理后查明无中止、中断、延长事由的,判决驳回其诉讼请求。在借款合同中,时效问题就尤为重要,很多当事人由于对法律规定的不了解,对时效制度知之甚少,认为“欠债还钱、天经地义”,往往在诉讼时效过了之后,才要求还款,故导致了无法追回贷款的结果。

 

三、租赁合同

1.订立租赁合同前应尽可能了解对方当事人的有关信息

订立租赁合同前应对对方的法律地位、经营范围、资信状况以及履约能力、商业信誉进行必要的考察,如当事人自己进行了解有困难,可以向对方当事人所在地的工商部门进行查询,并且可以通过对方同行业或相关企业进行了解。承租人要具体审查出租人是否有租赁业务,了解其在工商登记中是否有“租赁经营”业务或租赁某一物品的业务,不是所有企业都有租赁经营权,而只有那些依法按照企业法人登记管理条例,经有关机关核准登记确定租赁业务范围的企业才有权从事租赁业务。实践中,承租方要认真、严格地审查出租方的经营范围,看其经营范围中是否有财产租赁这一项。同时还审查对方当事人的履约能力及资信情况,对方当事人的履约能力及资信情况对合同的履行至关重要。

根据我国法律规定,出租人需要特别注意两点:

1)根据《治安管理处罚法》第57条的规定,房屋出租人将房屋出租给无身份证件的人居住的,或者不按规定登记承租人姓名、身份证件种类和号码的,处200元以上500元以下罚款。若违反,首先要承担治安责任。真正的风险其实是民事责任中的过错赔偿风险。因为业主对承租人的身份登记义务是法定义务,不履行法定义务的行为就是一种具有违法性的过错行为,一旦发生纠纷,就极有可能要承担民事赔偿责任。

2)如果承租人是要将该房用于生产或经营等经营性质的目的,那么出租方就应该认真审查其经营资格,并要求其提供相关的复印件,以便保留相应的证据。《安全生产法》规定,生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的,导致发生生产安全事故给他人造成损害的,与承包方、承租方承担连带赔偿责任。法律明确规定业主与承租人一起对安全事故承担连带责任。

对承租人而言,应确定房屋的产权人,即签合同的主体是否是真正产权人,可以通过查询房屋产权证予以确认,如果是属于夫妻共同财产的,必须由夫妻双方共同签名确定,或者一方取得另一方的授权也可。现在实践中最常出现的欺诈行为是“二房东现象”,即承租人(“二房东”)在承租期快届满之前,假借房东名义与新的租户签订低价的租赁合同,并约定预付半年甚至一年的租金,由于承租人并不是真正的权利人,房屋到期后,实际房东将收房,而承租人可能已卷款而去,对于新租户来说,因没有合法取得承租权,签订的租赁合同是无效的,不能对抗房东的收房行为,因此可能面临重新交付房东租金或者搬迁的风险。

2.制定完备合同,防范标的物风险与履约风险

对租赁物的数量和质量、使用目的、维修保养、交付时间、转租约定不明确的,容易产生纠纷,因此合同条款应当尽量全面,尤其是主要条款不能遗漏,否则易出现纠纷。对合同字句应当认真斟酌,字句表述应清晰具体,避免模棱两可,易产生多种解释的语句出现。在租赁合同中,对于租赁物的使用、租赁物的维修保养应当予以明确规定,以避免出现纠纷。另外,在租赁合同中制定明确的违约条款及赔偿数额可以有效地防范履行风险。例如,出租人为了防范租金风险,可以采取的措施有:

1)收取承租人押金,并在每月1~5日收取当月租金;

2)在租赁合同中约定迟延交付租金的违约金计算方法及超过一段时间可以终止合同及违约金的数额,为诉讼打下坚实的基础;

3)可以要求承租人提供保证人或抵押以担保租金的支付。

3.积极主张权利,将损失最小化

1)对出租人不按期交付租赁物致使承租人无法实现合同预期的目的,承租人可以要求解除合同、支付违约金或赔偿损失。

2)租赁物上存在权利瑕疵,第三人对租赁物主张权利致使承租人不能使用收益的,承租人可以要求减少租金或免交租金。

3)承租人无正当理由不支付或迟延支付租金的,出租人可以要求承租人在合理期限内交付,逾期不交付的出租人可以解除合同。

4)承租人擅自改变租赁物现状,出租人可以要求承租人恢复原状或赔偿损失。如征得出租人同意并因此增加了租赁物的价值,返还租赁物时承租人可以要求出租人支付一定开支。

5)承租人未经出租人同意将租赁物转租他人的,出租人有权解除合同。


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